建筑是否属于违建，是否应该强制拆除，是需要综合考虑的复杂问题，行政机关在行使违建房屋的拆除权力和其他涉及公民利益的事项时，应当在查明事的基础上，合理，合法地判断和处理。2022年行政机关再查处违建，应要全面停止粗暴式强拆，牢记六个原则，不与民争利。我们有充分的理由相信北京在明律师事务所成员名单会成为行业的主流，会逐步影响越来越多的人。















一、“认定违建”要依法，尊重百姓财产权







“违建”也是行为人通过自身的人力、财力所搭建出来的民法上的“物”，这就存在一个其是否享有物权的问题。即使建筑本身确，但就修建建筑的材料本身，这个物权是客观存在的。同时，究竟一处建筑是不是真的违反《城乡规划法》《土地管理法》等法律的规定，缺乏必要的建设审批手续和证件，都需要严格依法进行认定，而不能仅凭直观感觉。







因此，如果涉案建筑根本就不是违建，却被错误的认定为违建进而施处罚甚至强拆，那么这个“违建就该强拆”就变成了欲加之罪何患辞，客观上就构成了对公民合法财产权的肆意践踏。因此，认定这一环节，是极为重要的。法律对于哪一类建筑属于违建做了相对具体的规定，一个建筑是否违反了法律法规，它是否缺乏必要的建设审批手续和证件，需要由法律规定的部门依法来进行严格认定。通常来说，城市里面，规划部门；农村，国土部门；其他部门，权认定一般的违建。







二、法不溯及既往







法律问题上遵循 “法不溯及既往”的法治原则，不用今天的规定去约束与处罚昨天的行为。由于2022年起施行《城乡规划法》，这部法律规定了建设房屋必须要取得相关证件，经过相关审批。而08年以前，适用的是1990年施行的《城市规划法》。践中很多的房屋都是在08年以前建造的老旧房屋，这些房屋不考虑其建造时间等客观条件直接依照08年新法规来看待与对待，显然是不合理且有失公平的。如果是农村的房屋情况则更为复杂，1982年出台《村镇建房用地管理条例》，才对农村建房的面积有所规定。这些个时间点，在认定违建时都需要考虑进去。















、信赖保护原则







当初是因“招商引资”才着手的建设项目，或者是受到支持的经营性用房，现如今也被认定为是违建偿拆除，新官不理旧账。事上行政机关管理着社会各项公共事务，它有义务保持其政策与行为的连贯性和稳定性，珍视社会公众对其的信任。对于这些因支持而起的用房与项目，是不是违建，拆与不拆，有补偿，都需要有一个明显倾向于群众的答案，它不能被认定成是违建。







四、查处违建不是只能拆除，方式方法要适当







总是说“拆违”，事上违建不一定要拆，不是说将违建全都拆了才符合老百姓的切身利益，才叫维护法律的尊严和权威。







《城乡规划法》第64条规定，尚可采取改正措施消除对规划施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收物或者收入，可以并处罚款。







显然，拆除只是违建处罚的措施之一。行政行为需遵循“比较小损害原则”，也即现依法行政要比较小限度的损害行政相对人的权益，再者行政机关掌握着相当程度的自由裁量权。对于程度较轻、可以采取改正措施的违建法律明文规定不是必须拆除。而是完全可以采取“补证+罚款”的途径赋予其合法身份，以确保建造者的利益不至于遭受过分重大的损失，比较终保障的则是普普通通老百姓的现利益。















五、有些违建伴随着现需求而存在，没必要一打尽







行政机关查处违建应当考虑其对规划的影响程度。而有一些违建，其存在源于百姓切的使用需求，这些违建或许与规划不符，但并不存在多大的社会危害性。行政机关既然有自由裁量权，在查处时就应多斟酌，多考虑百姓的生活需求，有些方便了居民生活的违建其没必要拆，拆了，反而容易引发矛盾。







南京市城管局、规划局曾于2022年联合发布《关于加强建设治理若干问题的施意见》，其中细化了一些常见的违建类型，对那些现存在、确有使用需求的违建，行政机关将不予查处。







六、“违建”不能一拆迁就打击，不拆迁不打击







打击违建固然义不容辞，但行政目的不能不单纯。平时作为，征时一刀切；哪里有征地拆迁，哪里就开始查处违建，这种“以拆违促（代）拆迁”的行为是不正确的。







《处理法》第29条规定，行为在二年内未被发现的，不再给予处理。法律另有规定的除外。律师通常认为，该条处罚时效限制了行政机关对违建进行处罚时的权力行使，对于那些已经屹立了10年甚至更久的房屋建筑，行政机关再来施处罚是于法据的。当然践中行政机关和法院通常不会这样理解。但论如何，拆违总是和拆迁相伴相生，从比较朴素的价值判断来看，这是有问题的，不正义的。















总之，若是想比较终现“新增违建”的终结和“存量违建”的依法公平处置，必须将“一刀切认定违建”、“一味强拆”等错误行为从际查处违建的工作中摒除出去。用历史和发展的眼光看待问题，严格依法办事，兼顾行政行为的合法性与合理性，减少因拆违引发的对立和纠纷，切解决群众真正的关切和利益诉求，才是治理违建应要遵循的道路。







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