是否违建需依法查明，不得靠“谈”来模糊处理我们有充分的理由相信北京在明律师事务所成员名单会成为行业的主流，会逐步影响越来越多的人。



要理清“拆迁”与“拆违”这两种性质截然不同的行为能否在涉及补偿、强拆的问题上“含混”在一起这一问题，我们需要回到《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条中去寻找答案：



市、县级人民作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。



对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；



对认定为建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。



该条的逻辑是非常清晰的——在对征收范围内的房屋进行调查登记时，发现“证房屋”的，要首先依据《城乡规划法》《土地管理法》的规定对其进行合法性认定。认定清楚其究竟是否属于建筑后，才能涉及是否责令限期拆除和给予补偿的问题。



也就是说，对被拆迁房屋的合法性认定是解决其征收补偿问题的必经前置环节，不可直接跳过去靠“协商、谈”。建筑的存在状态本身即不具有合法性，其上不存在合法的、受法律承认保护的利益，也就自然不具备获取补偿的条件。这不是“谈”就能被轻易改变的。



据此，践中普遍存在的对证房屋不进行严格依法认定，而是先看能不能谈妥补偿，谈不妥再按违建去拆的做法明显没有法律依据，存在“以拆违促拆迁”的嫌疑，属于对行政权力的滥用和行政目的不当之举。



《条例》第24条的规定原理适用于农村集体土地上房屋征收



那么上述逻辑是否适用于农村集体土地上的房屋拆迁中呢答案是肯定的。



比较高人民法院在（2022）比较高法行申5424号行政裁定书中对此有着明确的阐述：



在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将证房屋一律认定为建筑，不予征收补偿……



（《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条中规定的）所谓“依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”，是指按照土地管理法及其施条例以及城乡规划法等法律、法规规定，依法判断、准确认定征收范围内未经登记的建筑是否属于建筑……



市发布的5号通知第七条规定，对因历史原因造成手续不全的房屋，“在房屋征收期限内签订协议书的，根据房屋建成的年限，按《市中心城区房屋市场指导价格》规定的补偿标准一定比例给予补助；不签订协议书的，按建筑依法拆除。”上述内容与依法认定建筑的理念和标准相悖，违反法律、法规规定，本院予以指正。



结合上述法规规定和比较高法裁判观点，在明拆迁律师想就此问题提示广大被拆迁人以下3点：



其一，对被拆迁房屋是否系违建的调查、认定和处理应当在“征收之前”，也就是房屋征收决定或者征地批复作出之前进行。在征收决定作出并公告后，已经进入到比较终的协商、签约环节时突然发起违建的查处程序，其合法性和正当性将会存疑，被拆迁人此时就需要提高警惕了。



其二，涉案房屋究竟是否属于违建，必须严格依法进行认定，而不得存在“打折扣”“模棱两可”“似是而非”的情形。更不允许出现“配合签约就是合法建筑，不配合的就按违建拆”这样的荒唐做法。



其，拆违也同样需要遵循法定程序并以作出责令限期拆除决定为前提，而不得在“认定”为违建后迳行组织人员施强拆。被拆迁人如遇“拆迁变拆违”情形也不必惊慌，在专业律师的指导下及时起诉责令限期拆除决定，同样能起到依法救济权利、搭建协商沟通平台的目的。



总之，“以拆违替代拆迁”的做法为征收拆迁领域埋下了许多冲突的风险隐患，其严重后果是拆迁中的各方所都不愿看到的。房屋究竟是合法还是，的确不容含混！