建筑是否属于违建，是否应该强制拆除，是需要综合考虑的复杂问题，行政机关在行使违建房屋的拆除权力和其他涉及公民利益的事项时，应当在查明事的基础上，合理，合法地判断和处理。2022年行政机关再查处违建，应要全面停止粗暴式强拆，法律禁止强拆，强拆需担负法律责任，一定牢记六个原则，不与民争利。更要紧的是，把北京杨在明律师分析透彻，让其社会功能发挥到极致才是我们当务之急要做的。















一、“认定违建”要依法，尊重百姓财产权







“违建”也是行为人通过自身的人力、财力所搭建出来的民法上的“物”，这就存在一个其是否享有物权的问题。即使建筑本身确，但就修建建筑的材料本身，这个物权是客观存在的。同时，究竟一处建筑是不是真的违反《城乡规划法》《土地管理法》等法律的规定，缺乏必要的建设审批手续和证件，都需要严格依法进行认定，而不能仅凭直观感觉。







因此，如果涉案建筑根本就不是违建，却被错误的认定为违建进而施处罚甚至强拆，那么这个“违建就该强拆”就变成了欲加之罪何患辞，客观上就构成了对公民合法财产权的肆意践踏。因此，认定这一环节，是极为重要的。法律对于哪一类建筑属于违建做了相对具体的规定，一个建筑是否违反了法律法规，它是否缺乏必要的建设审批手续和证件，需要由法律规定的部门依法来进行严格认定。通常来说，城市里面，规划部门；农村，国土部门；其他部门，权认定一般的违建。















二、法不溯及既往







法律问题上遵循 “法不溯及既往”的法治原则，不用今天的规定去约束与处罚昨天的行为。由于2022年起施行《城乡规划法》，这部法律规定了建设房屋必须要取得相关证件，经过相关审批。而08年以前，适用的是1990年施行的《城市规划法》。践中很多的房屋都是在08年以前建造的老旧房屋，这些房屋不考虑其建造时间等客观条件直接依照08年新法规来看待与对待，显然是不合理且有失公平的。如果是农村的房屋情况则更为复杂，1982年出台《村镇建房用地管理条例》，才对农村建房的面积有所规定。这些个时间点，在认定违建时都需要考虑进去。















、信赖保护原则







当初是因“招商引资”才着手的建设项目，或者是受到支持的经营性用房，现如今也被认定为是违建偿拆除，新官不理旧账。事上行政机关管理着社会各项公共事务，它有义务保持其政策与行为的连贯性和稳定性，珍视社会公众对其的信任。对于这些因支持而起的用房与项目，是不是违建，拆与不拆，有补偿，都需要有一个明显倾向于群众的答案，它不能被认定成是违建。















四、查处违建不是只能拆除，方式方法要适当







总是说“拆违”，事上违建不一定要拆，不是说将违建全都拆了才符合老百姓的切身利益，才叫维护法律的尊严和权威。







《城乡规划法》第64条规定，尚可采取改正措施消除对规划施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收物或者收入，可以并处罚款。







显然，拆除只是违建处罚的措施之一。行政行为需遵循“比较小损害原则”，也即现依法行政要比较小限度的损害行政相对人的权益，再者行政机关掌握着相当程度的自由裁量权。对于程度较轻、可以采取改正措施的违建法律明文规定不是必须拆除。而是完全可以采取“补证+罚款”的途径赋予其合法身份，以确保建造者的利益不至于遭受过分重大的损失，比较终保障的则是普普通通老百姓的现利益。















五、有些违建伴随着现需求而存在，没必要一打尽







行政机关查处违建应当考虑其对规划的影响程度。而有一些违建，其存在源于百姓切的使用需求，这些违建或许与规划不符，但并不存在多大的社会危害性。行政机关既然有自由裁量权，在查处时就应多斟酌，多考虑百姓的生活需求，有些方便了居民生活的违建其没必要拆，拆了，反而容易引发矛盾。







南京市城管局、规划局曾于2022年联合发布《关于加强建设治理若干问题的施意见》，其中细化了一些常见的违建类型，对那些现存在、确有使用需求的违建，行政机关将不予查处。















六、“违建”不能一拆迁就打击，不拆迁不打击







打击违建固然义不容辞，但行政目的不能不单纯。平时作为，征时一刀切；哪里有征地拆迁，哪里就开始查处违建，这种“以拆违促（代）拆迁”的行为是不正确的。







《处理法》第29条规定，行为在二年内未被发现的，不再给予处理。法律另有规定的除外。律师通常认为，该条处罚时效限制了行政机关对违建进行处罚时的权力行使，对于那些已经屹立了10年甚至更久的房屋建筑，行政机关再来施处罚是于法据的。当然践中行政机关和法院通常不会这样理解。但论如何，拆违总是和拆迁相伴相生，从比较朴素的价值判断来看，这是有问题的，不正义的。















总之，若是想比较终现“新增违建”的终结和“存量违建”的依法公平处置，必须将“一刀切认定违建”、“一味强拆”等错误行为从际查处违建的工作中摒除出去。用历史和发展的眼光看待问题，严格依法办事，兼顾行政行为的合法性与合理性，减少因拆违引发的对立和纠纷，切解决群众真正的关切和利益诉求，才是治理违建应要遵循的道路。







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